Что предлагает законопроект о ФКС от ФАС?

9 февраля 2012 года на официальном сайте Федеральной антимонопольной службы был опубликован разработанный данным ведомством проект закона «О федеральной контрактной системе». Ниже мы публикуем комментарий по вопросу реформирования сферы госзаказа в России ведущего специалиста Ассоциации Электронных Торговых Площадок заместителя генерального директора ЗАО «Аналитический центр» по экономической безопасности Евгения Ивановича Ляхманова

Федеральный закон от 21.08.2005 № 

94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон 94-ФЗ) принципиально изменил систему госзаказа. Так на смену произвольным квалификационным требованиям к участникам торгов пришли финансовые гарантии исполнения контрактов. Установлено требование о неизменности условий заключенных контрактов. Установлен административный порядок обжалования тех действий заказчиков, которые ущемляют права и законные интересы участников торгов. Введена административная ответственность должностных лиц заказчиков за нарушения требований законодательства о размещении заказов. Принят ряд важных нововведений, относящихся к процедуре торгов, минимизирующих риски коррупционных проявлений.

В то же время, как признано на высшем государственном уровне, реформа системы госзаказа, еще далеко не завершена и требуется принятие нового комплексного закона о федеральной контрактной системе, направленного на решение остающихся в данной сфере проблем.

Задача разработки соответствующего законопроекта решается, в основном, двумя ведомствами — Минэкономразвития и ФАС. К настоящему времени каждым из ведомств представлены свои варианты законопроекта о ФКС. Последний вариант ФАС опубликован 09.02.2012 на официальном сайте ведомства.

Безусловно, по сравнению с Законом 94-ФЗ, — это более продуманный, взвешенный, целостный и глубокий документ (впрочем, как и представленный ранее вариант законопроекта о ФКС, подготовленный МЭРом). В нём государственный и муниципальный заказ подразделяется на этапы: планирование; размещение заказа; исполнение контракта. Определены характерные, с точки зрения разработчиков, проблемы, присущие каждому из этих этапов и предложены нормативно-правовые меры преодоления этих проблем. В частности предлагается: ввести единый электронный портал обязательного размещения планов закупок; создать систему уполномоченных в рассматриваемой сфере органов, как на федеральном так и региональном и муниципальном уровнях; утвердить подлежащие размещению на официальных сайтах типовые условия контрактов, а также требования к продукции, в том числе инновационные; ввести ответственность должностных лиц за утверждение документации, содержащей обоснование начальной (максимальной) цены контракта; ограничить возможности закупки продукции в зависимости от ее стоимости или технических характеристик; устанавливать дополнительные требования к заказчику по отдельным видам продукции (услуг) относительно наличии опыта исполнения аналогичных контрактов; внедрить систему аккредитации и ведение специального реестра поручителей, а также реестра банковских гарантий, размещаемых на общероссийском портале; ввести оценку участников конкурса по ранее исполненным контрактам; заменить запрос котировок процедурой короткого электронного аукциона; предусмотреть государственные пошлины за подачу участниками торгов жалоб, которые уплачиваются только в случае признания жалоб необоснованными; установить особую процедуру конкурсов на выполнение научно-исследовательских работ; предусмотреть возможность быстрого расторжения контрактов через специальную административную процедуру при неисполнении условий контракта; предусмотреть дисквалификацию должностных лиц заказчика за неоднократные грубые нарушения требований закона о ФКС; в реестре недобросовестных поставщиков размещать информацию не только о юридических лицах, но и действовавших от их имени физических лицах; предусмотреть ведение реестра добросовестных поставщиков; предусмотреть сохранение на отдельном сервере «независимого регистратора» информации обо всех совершаемых юридически значимых действиях на официальном сайте и электронных площадках; предусмотреть осуществление приёмки товаров (работ, услуг) приёмной комиссией заказчика; ввести штрафные санкции к поставщику (подрядчику, исполнителю) в случае нарушения им условий контракта; установить, что оплата по контракту на строительство до ввода объекта в эксплуатацию осуществляется в размере не более чем 90 % от цены, установленной контрактом, а оставшиеся 10 % оплачиваются подрядчику после сдачи объекта в эксплуатацию.

Анализ показывает, что в случае принятия закона о ФКС в таком виде при очевидном прогрессе в данной сфере останутся и довольно серьёзные проблемы. Следует отметить, что как действующее, так и разрабатываемое законодательство в сфере государственного и муниципального заказа посвящено в основном регулированию правоотношений внутри достаточно узких социальных групп, осваивающих или стремящихся освоить бюджетные средства. Причём в целях выяснения реально присущих рассматриваемой сфере коллизий и конфликтов интересов, напрашивающееся элементарное разделение участников данных отношений на группу заказчиков и группу поставщиков видится не совсем корректным.

Исходя из принципа общности интересов, более правильным представляется выделить, с одной стороны, группу, включающую в себя заказчиков и аффилированных с заказчиками поставщиков, а с другой стороны — группу, не связанных с заказчиками поставщиков.

При этом остальным слоям социума как в действующих, так и в проектируемых нормативных правовых актах отводится роль некоего довеска к системе государственного и муниципального заказа, который предлагается использовать в определённых ситуациях в качестве балансира интересов её участников в виде некоего общественного контроля. Государственный и муниципальный заказ рассматривается как своего рода самодостаточная автономная саморегулирующаяся система, назначение которой — потребление бюджетных ресурсов, понимаемых как некая внешняя «питательная» среда. Отличие законопроектов ФАС и МЭР — разные подходы к достижению наиболее «справедливого» с точки зрения законотворцев распределения «лакомых кусков» внутри данной системы. То есть, образно выражаясь, решается вопрос кого именно из волков накормить более сытно, не особо озабочиваясь при этом целостностью и воспроизводством отары.

Такая постановка вопроса видится не совсем правильной. Смысл совершенствования нормативно-правового регулирования в данной сфере представляется в кардинальной смене приоритетов — государственный и муниципальный заказ для бюджета, а не бюджет для государственного и муниципального заказа. Для этого, безусловно, начинать нужно с планирования государственного и муниципального заказа. А это планирование должно базироваться на четкой и внятной системе нормирования государственных и муниципальных нужд.

Разработчики ранее представлявшегося варианта МЭР законопроекта о ФКС отдают себе отчёт в том, что игнорировать аспект нормирования не следует. Там присутствует специальная норма, озаглавленная как «Нормирование в федеральной контрактной системе». Содержание положений законопроекта МЭР относительно нормирования (с небольшими сокращениями) следующее: «Требования, обеспечивающие приобретение достаточных по количеству и качеству товаров, работ, услуг, потребительские свойства и иные характеристики, которых позволяют достичь полного удовлетворения той или иной государственной или муниципальной нужды, но не приводят к закупкам товаров, работ и услуг с избыточными потребительскими свойствами либо являющихся предметами роскоши, работ (услуг) высшей ценовой категории или относящихся к категории «люкс», устанавливаются при описании заказчиком объекта закупок, исходя из минимально необходимых требований к такому объекту, руководствуясь правилами объективности и применения стандартной терминологии.» Это означает, что за пущенной в глаза обывателю пылью введения нормирования государственных и муниципальных нужд фактически узаконивается положение дел, при котором заказчики самостоятельно регулируют свои потребности, ограничивая их лишь собственными представлениями об «объективности» и, возможно, ещё таким эфемерным регулятором как совесть. В варианте же законопроекта о ФКС от ФАС о нормировании государственных и муниципальных нужд вообще нет ни слова.

С исправления подобной ситуации и представляется необходимым начать формирование эффективной государственной контрактной системы.
Возможно, было бы разумным посвятить б?льшую часть нового закона о Федеральной контрактной системе именно нормированию государственных и муниципальных нужд, взяв за основу принципы материально-технического обеспечения военнослужащих и сотрудников правоохранительных органов. Ведомственные нормативно-правовые акты данных структур детально регламентируют так называемые «нормы положенности», то есть номенклатуру, количество и сроки службы соответствующего имущества, необходимого для обеспечения функционирования ведомств. Конечно, и в указанных структурах бывают случаи выхода за рамки «норм положенности» — закупки позолоченных кроватей, дорогостоящих плащей из натуральной кожи, сверхдорогостоящих автомобилей и т.п. Но именно подобные факты, как представляется, и свидетельствуют в пользу того, что нормативно-правовое регулирование здесь должно быть на уровне именно Федерального закона.

Другая категория закупок в рамках государственного и муниципального заказа — закупки, призванные обеспечить исполнение государственных и муниципальных программ. Необходимые для этого количественные и качественные характеристики товаров и услуг, очевидно, следует подробно и качественно описывать в тексте этих самых программ в целях минимизации последующего недобросовестного расширительного либо слишком узкого толкования информации о предмете заказа конкретными его исполнителями.

Остальные же нюансы системы обеспечения государственного и муниципального заказа, в частности то, что касается форм проведения закупок, по сравнению с вопросом нормирования, представляются вторичными. Нетрудно обнаружить, что в данной части всё уже достаточно неплохо урегулировано положениями Закона 94-ФЗ, которые, безусловно, следует продолжать совершенствовать.

Здесь представляется необходимым обратить внимание на следующие важные моменты, которые пока не учтены в известных вариантах законопроекта о ФКС. Практика показывает, что в силу ряда факторов могут возникать каналы утечки информации об участниках торгов до их проведения. Анализ показывает, что к этому могут привести как халатные, так и совершаемые умышленно действия причастных к электронным торгам лиц. В частности, этому может способствовать размещение в свободном доступе на официальных сайтах авторизованных на федеральных ЭТП удостоверяющих центров реестры сертификатов ключей электронных подписей, по которым не трудно определить статус участника ЭТП, его установочные и контактные данные. Следует отметить, что обеспечение свободного доступа к реестрам сертификатов ключей ЭП предусмотрено ст.9 Федерального закона от 10.01.2002 №  1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи», но противоречит требованиям законодательства в сферах обработки персональных данных и соблюдения режима конфиденциальности электронных аукционов. Очевидно, данную коллизию необходимо устранить на законодательном уровне.

Также участниками государственного и муниципального заказа могут допускаться технологические погрешности при изготовлении электронных документов. Например, присутствующие зачастую в электронном документе, являющимся первой частью заявки на участие в аукционе, сведения могут позволить идентифицировать заявителя. Это такие сведения как: наименование в соответствующем поле атрибута «свойства документа» владельца программного продукта, с помощью которого создан документ; бренд, логотип, печать либо подпись заявителя на бланке; прямое указание наименования заявителя в тексте документа. Подобные изъяны могут быть устранены, например, за счёт внедрения однотипных формализованных бланков заявлений, которые будут создаваться электронными торговыми площадками и распространяться совместно с подробными инструкциями по их заполнению.

Существуют возможности фальсификации сведений о финансовом состоянии поручителей поставщиков. Разработчики законопроекта ФАС обратили на это внимание, предложив в целях устранения данной проблемы ввести систему аккредитации поручителей. Но и в представленном ФАС варианте пробелы пока остаются. Вспомним, что, согласно Закону 94-ФЗ соответствие поручителя предъявляемым требованиям определяется по данным его бухгалтерской отчетности за определённый период. Подлинными и достоверными согласно действующему законодательству считаются копии документов бухгалтерской отчётности, которые «прошиты, скреплены печатью поручителя и подписаны уполномоченным лицом поручителя». На практике же некоторые кандидаты в поручители, злоупотребляя таким доверием, незамысловатым образом искажают свою бухгалтерскую отчётность. Положения нового законопроекта ФАС, не смотря на введение процедуры аккредитации поручителей, не устраняют указанного фактора. Имея в виду подобные риски, как заказчики, так и поставщики в целях обезопасить себя от недобросовестных поручителей нередко обращаются в налоговые органы за подтверждением достоверности представляемой последними бухгалтерской отчётности. Очевидно, логично было бы узаконить эту практику и предусмотреть в законе о ФКС, что для аккредитации поручители представляют копии документов бухгалтерской отчётности, которые должны быть прошиты и скреплены подписью должностного лица и печатью того налогового органа, в котором поручитель состоит на налоговом учёте. Анализ поступающей информации также показывает, что злоумышленник может изыскать возможности для получения квалифицированной электронной подписи, скажем, с использованием чужих документов и персональных данных, на имя подставного представителя какой-либо существующей или вымышленной организации. С использованием такой подложной ЭП можно, в том числе, участвовать в электронных торгах и, в зависимости от их динамики, безответственно выставить самые низкие цены. Не исключены и попытки получения авансовые перечисления под исполнение государственного или муниципального заказа со стороны такого злоумышленника, одержавшего незаконную «победу». Даже без применения мошеннической схемы, в случае появления оснований для заявления о компрометации электронной подписи победителя, подобные торги могут быть признаны несостоявшимися с аннулированием всех результатов, что влечёт дезорганизацию торгов и срыв исполнения заказов.

Следует отметить, что в предполагаемых случаях регистрации квалифицированных электронных подписей на подставных лиц прослеживается прямая аналогия с ситуациями образования юридических лиц через поставных лиц, а также незаконного использования чужих документов и (или) персональных данных в тех же целях — с деяниями, которые недавно были криминализованы посредством введения в уголовный кодекс статей 1731 и 1732. Общественная опасность получения злоумышленником квалифицированной электронной подписи, оформленной на подставное лицо, может быть ничуть не меньшей.

Продолжая данную аналогию, представляется целесообразным предложить ввести административную и уголовную ответственность (в зависимости от квалифицирующих признаков) за получение квалифицированной электронной подписи, оформленной на поставное лицо, а также незаконного использования чужих документов и (или) персональных данных в тех же целях.

Развивая тему вероятных рисков, связанных с уязвимостями систем электронного документооборота, задействованных в электронных торгах, следует отметить, что данные риски могут быть связаны как с негативными последствиями электронного мошенничества, так и с непредвиденными утратами самих юридически значимых электронных документов или сертификатов ключей проверки подлинности квалифицированных электронных подписей, а также с иными негативными объективными и субъективными факторами. Специалисты АЭТП неоднократно обращали на это внимание, в частности — в ходе международной конференции «Борьба с мошенничеством в сфере высоких технологий. Профилактика и противодействие» (Antifraud Russia — 2011), проходившей 30.11.2011 в Торгово-Промышленной Палате России. Разработчики законопроекта ФАС также видят данную проблему. В целях минимизации указанных рисков ими предлагается функционирование «независимого регистратора», осуществляющего мониторинг электронных операций в сфере государственного и муниципального заказа и сохранение на отдельном принадлежащем данному «независимому регистратору» сервере информации обо всех совершаемых юридически значимых действиях на электронных торговых площадках и иных официальных информационных ресурсах.

Представляется необходимым развить институт «независимого регистратора» в направлении всеобъемлющей защиты от негативных последствий вышеуказанных рисков в рамках соответствующих профессиональных объединений участников корпоративных информационных систем, задействованных в торгах. Данным объединениям, помимо мониторинга электронных операций и сохранения на своём сервере информации об операциях в сфере государственного и муниципального заказа, также представляется целесообразным делегировать следующие функции: получение от удостоверяющих центров-участников объединения и хранение дубликатов сертификатов ключей проверки подлинности электронных подписей; образование постоянно действующих третейских судов в целях разрешения споров, возникающих в ходе использования участниками объединения юридически значимых электронных документов; выполнение функций стороны третейского разбирательства; формирование за счёт средств участников объединения и содержание резервного фонда, из которого, в случаях и в порядке, предусмотренных участниками объединения, возмещаются убытки тем участникам, которые подверглись электронному мошенничеству и иным негативным влияниям в сфере обращения электронных документов. Очевидно, что к юридическим лицам, приобретающим статус подобного объединения, должны предъявляться повышенные требования. Уровень квалификации персонала в сфере использования электронной подписи и уровень технической оснащённости здесь должен быть не ниже чем в аккредитованном удостоверяющем центре. Кроме того, представляется, что в штате необходимо наличие группы опытных юристов. Также весьма желательна продолжительная (не менее нескольких лет) положительная практика в сфере электронных торгов.